O Código de Processo Civil de 2015 trouxe algumas importantes novidades sobre o tema da tutela provisória.
E a Advocacia Bancária, na defesa dos direitos dos devedores, pode ter um importante aliado na Tutela Provisória.
Nesta publicação, você vai entender como fazer o uso estratégico da tutela provisória em demandas que discutam obrigações bancárias.
A tutela definitiva e tutela provisória
A ação judicial pode ser baseada em uma tutela definitiva ou em uma tutela provisória.
A tutela definitiva é obtida com base em cognição exauriente, ou seja, garantindo-se o devido processo legal, o contraditório do réu e a ampla defesa das partes.
Por possibilitar o trâmite inteiro do processo, com manifestação e resposta de ambas as partes, além de produção de provas, a tutela definitiva tende a produzir coisa julgada.
A tutela definitiva pode ser satisfativa ou cautelar.
- satisfativa: relacionada à imediata satisfação de um direito material com a entrega do bem da vida almejado.
- cautelar, por outro lado, não visa à satisfação de um direito, mas a sua futura satisfação.
Já a tutela provisória é justamente a antecipação provisória dos efeitos da tutela definitiva.
Nela, há uma antecipação da satisfação ou da garantia do direito do autor de uma ação judicial.
Se concedida a tutela provisória, o autor terá, logo no começo do andamento do processo, os efeitos equivalentes à satisfação do seu direito ou a garantia de que ele será prestado no futuro.
A demora do processo na tutela provisória
A tutela provisória tem um de seus fundamentos no direito fundamental à razoável duração do processo, prevista no artigo 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal.
Isso implica o direito à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva dos direitos.
Isto é, o autor tem direito de obter o seu direito de forma adequada, efetiva e tempestiva.
Adequada e efetiva de acordo com os seus pedidos, e tempestiva para que o direito buscado não sofra restrições ou danos.
A adequação do processo, em seu aspecto objetivo, inclui a possibilidade da técnica antecipatória, levando em conta os critérios da urgência e da evidência.
O processo “demorado” é uma conquista da sociedade.
Se é certa a demora do processo, é preciso que o peso do tempo seja repartido entre as partes, para que o autor não arque sozinho com ele.
O que fundamenta a técnica antecipatória, seja da tutela satisfativa, seja da tutela cautelar, é a necessidade da razoabilidade na gestão do tempo.
Busca-se evitar a demora irrazoável, o abuso do tempo, que coloca em risco a efetividade da tutela jurisdicional.
A tutela provisória, portanto, busca harmonizar os direitos fundamentais de segurança e efetividade.
A antecipação provisória dos efeitos finais da tutela definitiva possibilita o gozo antecipado e imediato dos efeitos próprios da tutela definitiva, seja satisfativa, seja cautelar.
Pode-se então dizer que a finalidade da tutela provisória é abrandar os males do tempo e garantir a efetividade da jurisdição.
A tutela provisória confere a pronta satisfação ou a pronta asseguração do direito.
Por ser provisória, será substituída por uma tutela definitiva, que a confirme, revogue ou modifique.
As características da tutela provisória
São estas as características essenciais da tutela provisória:
- Sumariedade da cognição: análise superficial do objeto litigioso e decisão a partir de um juízo de probabilidade;
- Precariedade: possibilidade de revogação ou modificação a qualquer tempo, em razão de alterações fáticas ou de direito, ou quando no curso da instrução se provarem fatos que autorizam a sua revogação ou modificação;
- Não faz coisa julgada, justamente por fundar-se em cognição sumária e precária;
- A apelação da sentença que confirma, concede ou revoga tutela provisória deve ser recebida apenas no efeito devolutivo.
Tutela Provisória no Direito Bancário
No direito bancário, as ações que discutem obrigações bancárias, na grande maioria dos casos, não tratarão da tutela de evidência, mas sim da tutela provisória de urgência.
Esta, por sua vez, pode ser cautelar ou satisfativa.
O fato é que no regime atual está facilitado o trabalho do operador do direito na defesa do devedor, pois a veiculação do pedido se dá de forma praticamente idêntica.
E vige o princípio da fungibilidade, que economiza tempo desnecessário de discussão processual acerca da natureza da tutela provisória buscada.
Os principais temas que são objeto dos pedidos de tutela provisória em nossa área são os seguintes:
- Exclusão de cadastros de restrição de crédito: SPC, Serasa e afins;
- Manutenção de posse do bem financiado e/ou dado em garantia da obrigação;
- Suspensão da exigibilidade da obrigação, com a vedação da prática de atos expropriatórios;
- Obtenção de efeito suspensivo nos embargos à execução;
- Efetivação do depósito do valor incontroverso.
Dentre os temas de direito material que atualmente se discute em ações de direito bancário, sem sombra de dúvida a principal é a taxa de juros.
Quando se consegue demonstrar, initio litis, uma variação percentual expressiva entre os juros contratados e a média de mercado, são muito boas as chances de obtenção da tutela provisória.
O grande desafio é que a petição seja efetivamente analisada e não caia no lugar comum e receba uma decisão padronizada.
Por isso é fundamental que se faça uma petição objetiva, que demonstre de forma clara e de fácil compreensão as diferenças dos juros e as demais irregularidades que se identifica no contrato.
Suspensão da exigibilidade da obrigação
Vale uma palavra especificamente sobre a suspensão da exigibilidade da obrigação.
Esta, dentre as espécies de tutela provisória em nossa área de atuação, é a que tem a abrangência mais ampla.
Significa impedir que o banco exija judicialmente a satisfação do seu crédito.
Isso é mais do que indeferir a apreensão do bem financiado e/ou dado em garantia.
Implica na suspensão de eventual ação de execução que esteja em curso, por exemplo.
Esta medida também é de bastante utilidade para os casos de alienação fiduciária de bem imóvel.
Esta modalidade contratual conta com a possibilidade da execução extrajudicial da garantia, conforme disciplinado nos artigos 26 e 27 da Lei 9514/97.
Por se tratar de procedimento expedito, adquire especial relevância a obtenção de uma tutela provisória para impedir a prática dos atos expropriatórios previstos neste diploma legal.
Um dos requisitos legais para a atribuição de efeito suspensivo à ação de execução é justamente quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória.
Portanto tudo quanto aqui desenvolvido se aplica tanto para as ações dedicadas à revisão de cláusulas contratuais como para os embargos à execução movida pelo banco.
Advocacia bancária e tutela provisória
É importante, por fim, referir que a obtenção da tutela provisória, em qualquer uma das modalidades apontadas, exerce uma especial função na metodologia da resolução de débitos bancários com suporte jurídico.
A tutela provisória reparte, reequilibra o peso do tempo entre as partes.
É razoável que o ônus temporal do processo judicial recaia sobre quem tem menor probabilidade de reconhecimento de seu direito ao final.
E uma das moedas mais importantes dos bancos é o tempo.
A obtenção da tutela provisória reequilibra as forças na relação negocial e abre espaço para a construção de uma solução adequada para o cliente.
É bem verdade que obter uma tutela provisória também tem alguns efeitos mais imediatos.
O cliente ficará aliviado, seja por ter seu nome excluído do Serasa e afins, seja por manter-se na posse do bem financiado.
Em uma perspectiva mais ampla, a obtenção de tutela provisória, ainda mais se confirmada em segunda instância, abre o caminho para um bom acordo.
Tivemos um caso no escritório em que embargamos uma execução e tivemos deferida a atribuição de efeito suspensivo.
O banco foi regularmente intimado desta decisão e não interpôs agravo de instrumento. Portanto a decisão precluiu.
E um ponto interessante é que esta execução tinha por objeto três contratos da empresa do cliente.
E um destes contratos contava com a garantia em alienação fiduciária de um automóvel.
Ao obter esta tutela provisória, nós tiramos do banco o principal elemento de pressão com que eles contavam, que era a possibilidade de apreensão do automóvel.
O desfecho, após alguns desdobramentos, foi a obtenção de um acordo bastante favorável.